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Dossier La part « d’immatériel » dans la culture « matérielle »

La restitution des mémoires : une expérience humaine, une aventure juridique

Guillaume FONTANIEU
p. 103-118

Résumés

La restitution des biens culturels des musées occidentaux à leurs titulaires légitimes est l’une des nombreuses problématiques issue des enjeux postcoloniaux. En effet si l’époque de la colonisation peut être liée à des idéologies évolutionnistes, qui ont justifié la conservation de restes humains dans les musées ou établissements de recherche, ils doivent aujourd’hui concilier leurs travaux scientifiques avec les exigences formulées par des peuples autochtones quant au retour des restes de leurs ancêtres. Notre étude portera sur un exemple issu de l’histoire du peuple kanak : le crâne du grand chef Ataï, conservé au musée de l’Homme et faisant l’objet de demandes de restitution. Cet article, tout en exposant la conception du droit français sur la personne après la mort, considérée comme une chose sacrée, s’efforce d’appréhender cette notion autour de la vision des kanak sur le corps. Dans cette perspective, cette étude permettra de faire émerger l’hypothèse d’une nouvelle conceptualisation autour de la notion de non-personne.

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Texte intégral

  • 1 Si l’exposition Te Maori du Metropolitan Museum de New York marque en 1984 le début d’une prise de (...)
  • 2 La France a dû adopter la loi n° 2002-323 du 6 mars 2002 relative à la restitution par la France de (...)

1Depuis une trentaine d’années les premières demandes1 de restitution de restes humains, par la communauté māori à propos des têtes momifiées tatouées de leurs ancêtres, ont permis de mettre au jour une question qui appelle le droit à une prise en compte au sein de la communauté humaine d’une autre version de l’histoire. Par-delà même l’aspect ancestral, il s’agit d’une affirmation identitaire, d’une réclamation de symboles forts qui, pour certains de ces restes humains, apparaissent aujourd’hui comme la marque d’un post-colonialisme intellectuel visant à la conservation de biens culturels obérant les considérations éthiques, notamment quant à leur acquisition. Pour les détenteurs d’un tel patrimoine, il s’agit désormais de s’interroger plus profondément sur le contenu de leurs collections, acquises à une période où l’on collectait et réclamait un nombre important de restes humains pour des motivations scientifiques dans le cadre d’interprétation évolutionniste de l’époque. C’est ainsi que le développement des études phrénologiques, dont l’une des caractéristiques était de ne pas dissocier « les critères physiologiques et les critères culturels dans un rapport de causalité hiérarchisé » (Renneville, 2000 : 163), requérait d’importants besoins en matériel humain à des fins comparatives. Le xx siècle et la fin des études raciales ont permis un changement de perspective : les analyses sont tournées désormais vers la génétique, l’évolution du mouvement de populations ou encore vers la paléopathologie qui consacre son champ disciplinaire à étudier les maladies contenues dans les restes humains anciens. En France, lorsqu’un reste humain est identifié individuellement dans une collection muséale et fait l’objet d’une demande de restitution de la part de ses descendants ou de l’État requérant, tel l’Afrique du Sud pour la Vénus Hottentote ou la Nouvelle-Zélande pour les têtes māori, il pourra être restitué sous certaines conditions2, liées à l’appartenance de ce reste humain au domaine public. Dans le cas contraire, la restitution n’apparaît pas forcément comme souhaitable, car soit la conservation par les pays d’origine n’est pas toujours possible, soit la restitution ne peut avoir lieu, faute d’identification d’un titulaire légitime. Pour les chercheurs, conservateurs ou anthropologues :

« les restes humains sont de véritables archives qui contiennent l’histoire et le mode de vie du passé […] les musées d’anthropologie et de médecine […] ont aussi une fonction pédagogique pour montrer le corps humain et ses dysfonctionnements. » (Froment, 2013 : 75)

Il est toutefois pertinent de noter que :

« [ils] étudient des populations humaines, pas des individus, et un cas individuel n’a qu’un intérêt scientifique modeste » (Brown, 2008 : 13)

2Chaque cas de restitution étant en lui-même spécifique, il convient de ne pas oblitérer le contexte politique et diplomatique au-delà du simple enjeu éthique. Le reste humain dépasse ainsi ses qualités propres d’objet de recherches et devient un symbole de revendications identitaires et mémorielles qui n’appartient plus seulement à une vision scientifique ou à celle du public se rendant au musée.

  • 3 Voir notamment la réaction de Michel Van Praët, directeur de la rénovation du musée de l’Homme, dan (...)

3Ce sont ces diverses problématiques qui m’ont amené à réaliser de mars à mai 2011 une étude en compagnie des équipes du musée de l’Homme, sur le site Buffon-Poliveau. Leurs collections y sont entreposées temporairement, dans l’attente de la rénovation de la structure du Palais du Trocadéro, prévue pour 2015. La diversité des approches autour de la conservation et des pratiques de restitutions de restes humains démontrent que la mémoire d’un objet passe par la nécessité de retracer tant son histoire que les objectifs des institutions qui les détiennent dans le but de former une communicabilité entre les divers partis. Ainsi, dès sa conception par Paul Rivet en 1938, le musée de l’Homme eut pour vocation de rassembler dans un même lieu l’ensemble des connaissances liées à la compréhension des activités humaines dans un but de recherche, d’étude et de présentation. Il s’est donc retrouvé le dépositaire de nombreux restes humains, issus des diverses collections du Muséum national d’histoire naturelle et des divers dons des chercheurs qui se sont succédés au sein de cette institution. Parmi ces objets sont présents des restes d’individus dont la valeur peut s’avérer bien plus que scientifique, car relevant pour certains de divers symboles issus de l’histoire coloniale. C’est le cas, par exemple, du crâne d’Ataï, grand chef kanak tué durant l’insurrection de 1878. Son crâne a fait l’objet d’un don au professeur Broca qui l’a présenté à la Société d’Anthropologie de Paris (sap) l’année suivante et à laquelle il a légué ses collections à sa mort. Ce crâne est au musée de l’Homme depuis 1951, date à laquelle la sap mit en dépôt les collections de Broca. Les responsables de l’institution n’en n’ont eu qu’une connaissance tardive, ne l’ont pas spécialement mis en lumière depuis et n’auraient aucune réticence à engager un processus de restitution3.

4Les questions de mémoire sont assurément un objet de conflit, en témoigne la polémique (Bancel, 2011 : 29) qui a précédé l’inauguration d’une manifestation, nommée « Un jardin en outre-mer », organisée au Jardin d’acclimatation dans le cadre de l’année des outre-mer en 2011. En effet, il s’agissait pour les populations ultramarines de présenter leurs objets traditionnels et leur culture dans un lieu qui avait exhibé certains de leurs ancêtres au temps des expositions coloniales comme les Kaliña de Guyane ou les Kanak, dans ce qu’on a nommé les « zoos humains » (Bancel et al., 2004). C’est par le prisme de cet ensemble historique permettant de remettre dans son contexte cette problématique des restitutions que nous nous situerons pour porter un regard sur le corps, la mort et le droit, en prenant conscience que : 

« une culture correspond, d’abord, à un mouvement de production d’être […] qui produit de la spécificité (de l’identité) qui fait que l’on n’est pas la simple partie d’un tout. » (Nicolau, Pignarre et Lafargue, 2007 : 46)

5Ainsi, la connaissance issue de ces restes humains aboutira à une mise en dialogie, c’est-à-dire à un dialogue interculturel permettant de transcender les logiques en présence. L’exemple et le contexte social autour de la restitution du crâne d’Ataï permettent d’expliquer ce que peut être une conceptualisation du statut juridique du corps après la mort, à partir des considérations du pluralisme juridique radical qui démontrent que :

« le droit, y compris le droit étatique, n’existe que dans la mesure où les citoyens et citoyennes le reconnaissent comme tel. » (Macdonald, 2002-2003 : 136)

6En effet, le droit étatique positiviste se trouve démuni face à l’héritage d’un peuple qui est garant de son existence propre et donc de leur force normative, comprise comme :

« une force extérieure au droit, résultant de sources extra-juridiques qui la transcendent, et puisant en définitive sa source dans les êtres humains. » (Hauchez, 2010 : 22)

7C’est ce principe qui nous permettra de décentrer notre regard sur la dichotomie traditionnelle entre les personnes et les choses pour émettre l’hypothèse d’une troisième voie, celle des non-personnes, une hypothèse juridique développée en dernière partie, tendant à assurer cet exercice dialogique. Cette catégorisation, au-delà du présupposé théorique qui la sous-tend, c’est-à-dire intégrer un concept tel que celui des non-personnes en référence et en opposition aux dichotomies traditionnelles, est un retour de la pratique confrontée aux rigidités institutionnelles qui négligent bien souvent le fait que :

« l’excès de droit peut tuer le droit, c’est pourquoi il est prudent pour le droit de ménager des espaces de non-droit, des espaces où la contrainte qui est inhérente au droit cessera de s’appliquer, donnera […] [une] respiration nécessaire pour la santé de la société et du même coup pour la santé du droit. » (Carbonnier, 2008 : 741)

8Ainsi, pour rendre cette respiration de l’ordre du possible, il conviendra, dans un premier temps, d’étudier le retour d’Ataï comme une expression légitime d’un corps social, confronté dans un même mouvement aux histoires et conflits issus de la colonisation qui en sont les corolaires. Après avoir examiné cet aspect du sujet, le second temps de l’analyse permettra de s’interroger sur le statut juridique des restes humains et de réfléchir sur la pertinence de certaines catégorisations, en essayant de concevoir certaines adaptations conceptuelles.

Les restes humains ou le croisement d’histoires coloniales

Prolégomènes autour du chef Ataï et de son crâne

9Le chef joue un rôle central en Nouvelle-Calédonie, il est l’expression d’un certain rapport au territoire car « ce personnage kanak typique ne saurait être qu’un homme originaire du terroir qu’il incarne et commande » (Bensa, 2000 : 40). Son autorité s’est toutefois relativisée au xixe siècle avec la colonisation française et les luttes fratricides pour la conquête du pouvoir. La désorganisation des chefferies par la France, la constitution de réserves de cantonnement ainsi que les problèmes fonciers qui suivirent ont figuré parmi les causes de la rébellion de 1878, dont Ataï fut un des meneurs. Il souhaitait faire partir tous les Blancs qui étaient responsables de la dispersion de la société kanak. Les Kanak, en tant que peuple mélanésien, considèrent qu’ils sortent de la terre, qu’ils sont l’émanation d’une rencontre entre leur corps et la nature, comme l’exprime ainsi Fote Trolue :

« Dans la société coutumière traditionnelle, la terre est un élément de l’identité de l’homme kanak. La terre n’appartient pas à l’homme c’est l’homme qui appartient à la terre. » (Trolue, 1994 : 159)

10Leur société, contrairement au modèle occidental dont le système juridique contemporain est fondé sur les droits individuels rattachés aux idées du libéralisme, se fonde sur la vie en communauté car, pour ce peuple :

« le corps n’est pas un principe d’individualisation. Le corps est toujours la relation. » (Tjibaou, 1981 : 86)

11Ainsi, rapatrier le crâne d’Ataï, tué lors d’un assaut le 1er septembre 1878, permet également de restituer la matérialisation physique de la relation que les Kanak peuvent avoir avec le corps comme élément d’appropriation communautaire, dont le contact avec la terre en est une de ses composantes qui :

« renvoie à l’identité du groupe et de ceux qui le composent : elle désigne une lignée d’ancêtres […] une obligation venue d’outre-tombe […] qui lie les ancêtres aux générations futures. » (Lafargue, 2010 : 217)

12La figure d’Ataï représente, en somme, le symbole de la résistance à l’oppression française qui se manifeste tant par la présence progressive des colons à l’origine de la dépossession foncière des Kanak que par la politique de cantonnement amorcée dès 1875, niant ainsi la culture foncière kanak (Naepels, 1998 : 38-39).

13Son meurtre et la révolte de 1878 ne sont qu’une série d’événements qui, rassemblés les uns aux autres, permettent d’expliquer le contexte et de justifier ainsi la problématique actuelle autour de la question de la restitution. Cette révolte commença lorsque le 19 juin, une femme fut enlevée dans son village, Dogny, près de La Foa. Après avoir été informé de la situation, Ataï enjoignit les siens de se rassembler pour la récupérer et brûler la maison du « Caldoche » pour que ce dernier et son environnement disparaissent (Ataba, 1969 : 205-206). La justification de cette destruction intégrale provient du fait que, pour les Kanak, la relation de l’homme à son milieu naturel forme un tout, ils ne conçoivent pas :

« le pays sans les hommes vivants – clans, lignages, etc. – ou morts – ancêtres, esprits… – qui l’habitent, ni sans les animaux, plantes et minéraux de toutes sortes qui le peuplent également. » (Leblic, 2005 : 97)

14Cette sanction coutumière se poursuivit le 25 juin avec l’assassinat des gendarmes de La Foa et provoqua des représailles françaises qui conduisirent à l’arrestation des chefs de Dogny, instituant une spirale de violences et de ripostes, un climat de guérilla sur tout le territoire, comme l’expliquèrent certains responsables français.

15Le commandant Rivière, arrivé en Nouvelle-Calédonie deux ans auparavant, décrit dans son ouvrage ces rapports de dominations et une politique partagée entre volonté d’évitement et d’appropriations de terres par des alliances avec les tribus les moins rétives à la présence française. Poursuivant ces objectifs, les colons ont obtenu ou enlevé des femmes kanak car l’une des préoccupations était également de faire naître des enfants métis pour constituer :

« une population mixte et utilisable en même temps qu’elle nous permettra de laisser s’éteindre, sans la tourmenter, la population canaque pure, que nous ne poussons qu’à la révolte, en exigeant d’elle un travail qu’elle ne peut nous donner. » (Rivière, 1881 : 90)

16C’est le lieutenant Servan qui négocia, en jouant sur la rivalité entre clans, pour s’associer avec les Canala :

« il leur dit que les tribus d’Ataï ont surpris traîtreusement des colons d’Uaraï et les ont assassinés. C’est sur les tribus de Canala qu’il [Servan] compte pour châtier les coupables. Et afin que l’honneur leur en revienne tout entier, il ne leur adjoindra pas de soldats ; il ira, lui seul, combattre avec elles. » (Rivière, 1881 : 133)

17Le meurtre le 3 juillet, lors d’une embuscade, du colonel Gally-Passeboc, commandant en chef des troupes de Nouvelle-Calédonie (Saussol, 2008 : 71), renversa la donne d’un conflit qui n’a été finalement :

« que le résultat de tensions, non entre des personnes mais entre des civilisations ou des types de cultures différentes. » (Ataba, 1969 : 216)

18C’est le commandant Rivière qui prit la relève du colonel et, lors d’une battue générale, deux membres du clan Canala tuèrent Ataï avec un casse-tête. Ainsi, l’insurrection faiblit et Ataï rentra dans la légende. Depuis lors, le parcours qu’a effectué son crâne peut être facilement retracé : sa tête, une fois coupée et apportée au commandant Rivière, fut confiée au docteur Navarre, médecin de la Marine, dont une lettre, lue par Broca lors d’une séance de la Société d’Anthropologie de Paris :

« annonce […] l’envoi de deux têtes de Canaques. L’un de ces sauvages était Ataï, le chef de l’insurrection néo-calédonienne ; l’autre était un sorcier. » (395e séance du 9 octobre 1879, Bulletins de la Société d’Anthropologie de Paris, 1879 : 581)

19Lors de la séance suivante, le 23 octobre 1879, Broca présenta les deux têtes envoyées ainsi que les circonstances de leur acquisition : 

« Après le combat, leurs têtes furent coupées, ainsi que la main d’Ataï, et apportées comme des trophées au camp français par les auxiliaires indigènes. Ce fut ainsi qu’elles furent mises à la disposition de M. Navarre. » (396e séance du 23 octobre 1879, Bulletins de la Société d’Anthropologie de Paris, 1879 : 616)

20Les crânes furent entreposés dans les collections Broca acquises à sa mort par la sap, puis transférés en 1951 au musée de l’Homme dans des armoires acquises spécialement pour le dépôt de ces collections et qui, selon les dires des responsables, ne furent pas examinées dans un premier temps. Toujours d’après eux, ces dernières furent entreposées dans les réserves, jusqu’à ce que l’on s’y intéresse dans les années 1980. Depuis lors, le musée de l’Homme n’a jamais caché, ni fait de publicité autour de la présence de crânes kanak au sein de ses collections.

Photo 1. – Masque d’Ataï moulé par Félix Flandinette

Photo 1. – Masque d’Ataï moulé par Félix Flandinette

(© musée de l’Homme)

  • 4 Les différentes activités historiques du jardin d’acclimatation sont regroupées sur son site intern (...)
  • 5 ndlr. – Voir le compte rendu de cet ouvrage fait dans le jso 107 (Leblic, 1998: 237-239).

21Deux ouvrages sont sortis en 1998 et ont mis en lumière une autre blessure du peuple kanak, à savoir l’exhibition d’une centaine d’entre eux au Jardin d’acclimatation en 1931, en marge de l’exposition coloniale de Vincennes. Ces parutions coïncident avec une période propice à l’écoute de cette problématique du fait de la signature de l’accord de Nouméa mais également en France, de la Coupe du monde de football, où l’un des joueurs français était Kanak et l’arrière-petit-fils de Willy Karembeu, une de ces personnes exhibées au jardin d’acclimatation4. Le premier ouvrage fut celui de l’historien Joël Dauphiné qui dans Les Canaques à Paris en 19315, s’est attaché à décrire la situation des Kanak au sein de l’Empire français en décrivant comment un des membres de la Fédération française des anciens coloniaux, Jean Pourroy, a persuadé le gouverneur de la Nouvelle-Calédonie du bien-fondé d’une telle entreprise. Pourroy a convaincu 111 Kanak, dont 35 de Canala et 76 des îles Loyauté, de partir le 14 janvier 1931 pour un voyage ne devant pas excéder huit mois, où l’objectif affiché n’était pas de :

« les faire travailler mais […] leur permettre de visiter la France à l’occasion de l’Exposition coloniale et de montrer leurs danses et leurs coutumes. » (Dauphiné, 1998 : 31)

22Le second ouvrage, Cannibale, est un roman de Didier Daeninckx, librement inspiré des faits décrits par Joël Dauphiné dans lequel un vieux Kanak du nom de Gocéné raconte à des jeunes son périple de 1931. L’écho qu’eut ce roman auprès des Kanak fut, selon les dires de son auteur, considérables. En effet, cette histoire se fait l’écho de revendications, portées par les Kanak depuis la formation du palika (Parti de libération kanak), à savoir cesser d’employer la graphie Canaque, considérée comme une insulte et réclamer le retour de leur grand chef Ataï, symbole de la résistance à l’oppression française. C’est dans cette logique que Didier Daeninckx décida, suite à son deuxième voyage, d’écrire Le retour d’Ataï, mettant en scène à nouveau le personnage principal du premier roman retournant en France pour enquêter sur la disparition de cette tête. Pour l’écriture de ce roman, il s’est appuyé sur les dires de Déwé Göröde, ministre de la Culture du gouvernement de Nouvelle-Calédonie, qui est l’une des fondatrices du « Groupe 1878 », créé en 1974, composé de jeunes étudiants kanak pour poursuivre la lutte qu’avait menée Ataï en son temps, en s’associant dès juillet 1975 avec les « Foulards rouges », crée en juillet 1969 par Nidoish Naisseline, pour former le palika (Leblic, 1993 : Annexe II – Généalogie du paysage politique de la Nouvelle-Calédonie). Le romancier n’a pas poussé ses investigations jusqu’au musée de l’Homme, qui était alors en grève, mais les circonstances ont fait qu’à la même époque, un de ses voisins travaillant à Drouot lui donnait régulièrement La Gazette de l’établissement qui vendait en décembre 2001 une tête africaine qui aurait appartenu à Paul Éluard et donnait corps au développement de l’imagination du romancier. Suite à la parution de ce roman, Didier Daeninckx n’a pas mené d’enquête particulière puisque tous ses interlocuteurs lui affirmaient que la tête d’Ataï n’avait jamais été retrouvée. Son roman a donc vraisemblablement contribué au mythe de la disparition d’Ataï, l’enveloppant ainsi dans :

« un contexte historique et sociologique en le situant dans une chaîne de déterminations, [qui] […] confère d’importantes fonctions […] telles que la constitution ou la mémoire de l’identité d’un peuple. » (Rubinlicht-Proux, 2001 : 497)

23En effet, le roman se retrouva en quelque sorte, à son insu, le garant de l’univers normatif dans lequel se situait la majorité de la population à croire effectivement à cette perte, et même à en supposer qu’elle serait en la possession d’un ancien directeur du laboratoire d’ethnologie du musée de l’Homme, résidant actuellement à Nouméa (cf. article d’un blog consacré à la Nouvelle-Calédonie : http://caledosphere.com/​2010/​10/​03/​la-tete-datai-serait-elle-en-possession-de-jean-guiart/​, consulté le 21/07/2011).

Le retour d’Ataï face aux réalités historiques, foncières et culturelles

24Des réclamations pour « le retour d’Ataï » ont eu lieu dès la signature des accords de Matignon où le Premier ministre de l’époque fit rechercher la tête. Par la suite, l’accord de Nouméa (5 mai 1998) a consacré dans le document d’orientation un article (1.3.2) qui prévoit le retour des objets culturels kanak :

« L’État favorisera le retour en Nouvelle-Calédonie d’objets culturels kanak qui se trouvent dans des musées en France métropolitaine ou dans d’autres pays. »

  • 6 La lettre du Sénat coutumier, adressée en copie au musée de l’Homme, a pu être gracieusement consul (...)

25Le rapport n° 972 établi par Catherine Tasca mettant en œuvre le projet de loi constitutionnalisant l’accord de Nouméa, publié le 10 juin 1998 ((http://www.assemblee-nationale.fr/​11/​rapports/​r0972.asp#P965_150512), ne fait qu’une référence historique au chef Ataï, sans le mentionner comme pouvant faire partie des objets culturels pouvant être soumis à une restitution. Le premier signalement officiel connu émane d’une lettre du Sénat coutumier en date du 7 novembre 20036 aux différentes institutions culturelles, demandant la recherche et la restitution du crâne d’Ataï sur le fondement de l’article 1.3.2. de l’accord de Nouméa. Ce document avance même la possibilité que le crâne ait pu disparaître au Musée de Caen lors d’un bombardement en 1944. Si le musée de l’Homme a communiqué des éléments par la voie hiérarchique sur l’existence effective du crâne au sein des collections, une zone d’ombre autour de cette question est au moins la preuve d’une inertie manifeste des pouvoirs publics ou de leur volonté de ne pas interférer dans un conflit qui aurait pu ressurgir entre Kanak, étant donné le contexte historique de la mort d’Ataï. En découvrant l’ensemble de ces faits, j’ai souhaité, avec l’autorisation de Philippe Mennecier, chargé des collections du musée de l’Homme, rencontrer Didier Daeninckx qui a lui-même contacté Jean-François Corral, son ami résidant à Nouméa et qui l’avait invité en 1997, lors de son premier voyage. Ce dernier a contacté Samuel Goromindo, alors vice-président du Sénat coutumier, et ils sont allés ensemble à la rencontre du grand chef Bergé Kawa, qui se revendique comme étant un des descendants d’Ataï. Bergé Kawa a notamment manifestéen 2010 pour le retour de la tête du grand chef et souhaitait que cette restitution soit l’occasion de réconcilier les clans de toutes les aires coutumières, y compris les Canala, qui ont servi de soutien à l’armée française (Bergé Kawa veut récupérer la tête d’Ataï, Les Nouvelles calédoniennes, 26/09/2010, http://www.lnc.nc/​pays/​societe/​229840-berge-kawa-veut-recuperer-la-tete-datai-.html, consulté en avril 2011).

26Bergé Kawa, une fois informé sur l’existence du lieu dans lequel se trouvait le crâne d’Ataï, au moyen des photos apportées par Jean-François Corral, a ensuite donné l’autorisation à Sabine Jobert, la rédactrice en chef du magazine de la province Nord, Le Pays, de venir confirmer l’information de la présence d’Ataï sur le site Buffon-Poliveau. Après avoir consacré plusieurs entretiens et vu le crâne, elle sortit en juillet 2011 un dossier spécial nommé « La tête d’Ataï retrouvée ». Elle n’est, de fait, retrouvée que pour le grand public, car ce crâne, tout comme celui du sorcier, n’ont jamais été perdus au sein de l’institution scientifique. La question du crâne d’Ataï fait désormais l’objet d’une discussion publique et dont le pouvoir politique ne peut nier qu’il n’en n’a pas connaissance puisque le rapport du Comité pour l’histoire et la mémoire de l’esclavage (cpmhe) paru en novembre 2011 sur la mémoire des expositions ethnographiques et coloniales en propose la restitution. Il revient désormais au peuple kanak de décider quel peut être le cadre de cette restitution (http://www.cpmhe.fr/​img/​pdf/​cpmhe_-_rapport_de_la_mission_sur_les_exposition_ethnographiques-2.pdf). En effet, si les Kanak, au-delà de ceux qui en ont fait initialement la demande, peuvent débattre autour des modalités de la demande, c’est également la question du devenir de ce crâne qui est importante. En effet, comme me le disait Didier Daeninckx (extrait d’entretien réalisé à son domicile le 24 avril 2011), « un peuple qui revendique son histoire construit des revendications pour aujourd’hui », en lui permettant de s’inventer un avenir. Nous pouvons en avoir un exemple probant s’agissant des têtes māori avec le musée Te Papa Tongarewa qui s’est doté d’un programme, nommé Karanga Aotearoa ou « l’appel de la terre natale » permettant au musée d’installer un « Wahi Tapu, lieu sacré où l’on conserve les restes humains le temps de pouvoir les restituer à leur tribu. » (Jean, 2009 : 90)

27Cet exemple māori peut servir d’inspiration aux Kanak dans la construction ou l’établissement d’un lieu de mémoire pour Ataï, spécifique, ou au Centre culturel Tjibaou par exemple. Ainsi, cet avenir doit permettre une mise en perspective globale autour de cette question, tant avec les conditions de l’acquisition de restes humains qu’avec son contexte, c’est-à-dire les conditions de vie des populations kanak à une époque de colonisation et de cantonnement. Si l’on s’en tient à la France, on observe que certaines politiques ont pu être menées conduisant à un même objectif : la spoliation des terres des peuples colonisés. S’agissant de la Nouvelle-Calédonie, un arrêté du 21 janvier 1868 du gouverneur Guillain remplaçait la notion classique de propriété foncière individuelle et familiale par un système de propriété collective, ce qui revenait à dire en droit français que ce qui est à tout le monde n’est en réalité à personne. En effet, ce ne sont pas les Kanak qui ont délimité par eux-mêmes leur appropriation collective, mais bien l’administration française, à partir des nécessités coloniales. Le développement d’une politique de cantonnement, consacré notamment par l’arrêté du 6 mars 1876, avait prévu une révision de la délimitation des territoires affectés aux Kanak en fonction de leur population permettant à l’administration d’user de ce mécanisme au profit de la colonisation tout juste naissante. Ainsi, lorsque les besoins de développement se firent ressentir :

« [l’administration] dut proclamer son droit à l’appropriation pure et simple du terrain délimité et au cantonnement des tribus sur un territoire étranger et librement choisi par elle. » (Rau, 1944 : 174)

28Cet arrêté du 6 mars avait créé une Commission de délimitation qui « reconnaît parfois le caractère exagéré des concessions envisagées, mais sans oser s’opposer » (Dousset-Leenhardt, 1970 : 79) à l’administration et aux colons. Ce sont ces délimitations, toujours au désavantage des Kanak, qui ont notamment entraîné l’insurrection de 1878. À la suite d’une délimitation le 19 décembre 1877 portant sur de nombreux territoires kanak :

« on raconte que, dans un palabre tenu à Teremba par le gouverneur Orly, le chef Ataï se présenta ayant à la main deux sacs dont l’un était rempli de terre et l’autre de cailloux et qu’il dit au Gouverneur en vidant successivement les deux sacs : “Voilà ce que nous avions et voici ce que tu nous laisses”. » (Dousset-Leenhardt, 1970 : 79)

29Cette politique de cantonnement s’agissant de la colonisation française est unique en son genre en Nouvelle-Calédonie puisque même si celle-ci avait été amorcée en Algérie par Napoléon iii, ce système avait été aboli dès 1860, au profit d’une logique assimilationniste fondée sur le système de la propriété privée individuelle. C’est cette même politique de cantonnement qui fut une des causes de l’insurrection de 1878 car le bétail des colons souffrant de la sécheresse de la fin de l’année 1877 s’est vu autorisé à paître sur l’arrondissement d’Uaraï, piétinant par la même occasion les tarots et les ignames des Kanak. Il fallut attendre la fin de l’insurrection et un arrêté du 11 mai 1880 pour que les propriétaires se trouvent dans l’obligation de clôturer leurs propriétés affectées à l’élevage (Dousset-Leenhardt, 1970 : 86-87). Ainsi, la logique des réserves avait donc notamment pour but de :

« dégager de nouveaux terrains pour la colonisation en repoussant les Kanak sur des zones délimitées qui pourront toujours être réduites. » (Merle, 2000 : 218)

30L’acquisition des restes humains et l’appropriation foncière proviennent de la même logique coloniale : assurer une hiérarchisation raciale avec des droits différenciés, légitimant la différence de traitement et la présence de Kanak lors d’expositions coloniales. Les coloniaux français, par leur appropriation progressive du territoire kanak ont entretenu la confusion quant à leurs intentions en faisant venir successivement des pasteurs, des militaires, des forçats et des colons. Là où les Kanak ont essayé dans un premier temps d’accueillir, puis d’intégrer les nouveaux-venus, ils ont dû se soumettre (Dousset-Leenhardt, 1970 : 107-108) jusqu’à devoir participer à leur exhibition dans le cadre du contexte des expositions coloniales. Il s’agissait de montrer l’imaginaire du sauvage des colonies en faisant jouer par les Kanak les stéréotypes européens du sauvage cannibale (Dauphiné, 1998 : 44). Les premières expositions coloniales ont eu lieu dans la dynamique du succès des expositions de 1867 et de 1878 qui présentaient des animaux préhistoriques fossilisés. C’est ainsi, qu’avant l’exposition de 1931, les Kanak furent pour la première fois exhibés au sein d’un village reconstitué lors de l’exposition universelle de 1889 (Barth, 2011 : 188). Les Kanak furent donc présentés après l’insurrection de 1878 dans l’esprit d’une race considérée comme étant en voie d’extinction, une « relique du passé [qui] avait déjà vécu plus que son temps et était donc vouée à disparaître, face à une civilisation supérieure. » (Bullard et Dauphiné, 2004 : 121)

31Ainsi, le mythe du Kanak cannibale a perduré avec l’exposition de 1931 et la reconstitution au Jardin d’acclimatation d’un « village canaque », qui les présentait comme les derniers sauvages de l’espèce humaine, notamment au moyen de publicités, comme celle présentée dans l’Excelsior « du 1er avril 1931[qui] annonçait ainsi l’arrivée des Canaques : “Les derniers cannibales des îles océaniennes lointaines et parfumées” » (Dauphiné, 1998 : 68). Arrivés sur le sol métropolitain le 31 mars 1931, ils furent exploités et mis à la disposition du Jardin d’acclimatation. Une soixantaine d’entre eux, à partir du mois de mai, seront envoyés en tournée dans diverses villes allemandes et autrichiennes. Cette situation et leurs conditions de vie perdurèrent et firent progressivement polémiques, notamment grâce aux prêtres et aux pasteurs tels que Maurice Leenhardt qui les ont relayées, et dont la fille s’en fit plus tard l’écho :

« tout au long de l’Exposition coloniale, derrière la barrière qui nous séparait du podium sur lequel les “Sauvages” exécutaient leurs danses, je regardais s’accomplir ce meurtre culturel et j’avais honte. » (Dousset-Leenhardt, 1970 : 17)

32De nombreuses plaintes du public, entre autres de coloniaux, arrivèrent sur le bureau de Paul Reynaud alors ministre des Colonies, qui déclara début juillet dans une lettre au député Soulier qu’il allait s’en occuper personnellement (Dauphiné, 1998 : 103). Finalement, ce sont 99 Kanak qui repartirent de Marseille le 11 novembre 1931 puisque cinq décès étaient intervenus durant le voyage à l’aller, sept avaient décidé de prolonger leur séjour et quatre naissances eurent lieu lors de leur exposition au Jardin. Chacun apprécia différemment cette expérience entre indignation ou mutisme, comme pour Willy Karembeu. D’autres se souvinrent des virées dans les quartiers de Paris, une fois la barrière du Jardin d’acclimatation franchie ou de l’accueil que leur avaient réservés certains Blancs, comme le racontait Alfred Oiremoin de Canala (Dauphiné, 1998 : 132-133).

33Ainsi, qu’il s’agisse de la restitution de l’histoire d’Ataï ou des politiques de dépossessions foncières et des pratiques d’exhibition de populations, cela participe à la construction d’une identité collective kanak et permet de mieux comprendre les enjeux actuels autour de la demande de restitution de son crâne. Le principe d’une approche plurielle sur le droit étant la mise en dialogie de cultures, il convient donc de fournir des réponses sur nos catégorisations juridiques en sachant que :

«  aux racines mêmes des deux civilisations on constate deux conceptions antinomiques de la personne humaine, d’où découlent les autres différenciations. » (Dousset-Leenhardt, 1970 : 106)

34L’étude du cas de la restitution d’Ataï nous permet donc d’avoir un nouveau regard sur la question du statut juridique du corps, en s’affranchissant des catégories traditionnelles, qui distingue les choses des personnes. Cette étude circonstanciée permet de comprendre en quoi celle-ci peut être dépassée pour parvenir à un pluralisme de qualification, en choisissant un nouveau statut juridique pour les restes humains.

Le statut juridique des restes humains : choisir ou ne pas choisir une catégorisation

Le choix juridique d’une chose sacrée

35Si un reste humain peut être apprécié indifféremment en tant que vestige, cadavre, squelette ou relique, il est légitime de pouvoir s’interroger sur sa condition en tant que « chose », ainsi qu’il est classé en droit français, en réfléchissant sur son intégration dans cette classification. En effet, le droit positif s’embarrasse peu de ces conceptions et distingue dans une summa divisio les personnes des choses : si vous êtes en vie, vous jouissez de droits, vous avez la personnalité juridique en tant que personne physique et vous accédez donc au statut de personne, sujet de droit. Dans une conception classique, un sujet de droit doit avoir la capacité de posséder, d’accomplir des actes de droit et d’agir en responsabilité pour prévenir un dommage. Une personne morale, par exemple, remplit ces conditions car « le sujet de droit n’est pas un citoyen du monde des réalités » (Grzegorczyk, 1989 : 21) mais bien une conceptualisation juridique. À l’inverse, une chose, selon l’article 516 du code civil, peut être un bien meuble ou immeuble susceptible d’appropriation. Un reste humain, de par sa condition inanimée, pourrait recevoir la qualification de bien meuble par nature, en faisant l’objet d’appropriation. Cependant, en vertu de l’article 1128 du code civil, seules des choses présentes dans le commerce peuvent faire l’objet de conventions. Il est convenupolysémique qu’en la matière, la personne humaine « est placée, avec ses différents attributs, au-dessus des conventions » (Josserand, 1932 : 1) même si ce principe connaît de larges atténuations comme le regrettait déjà Josserand (1932) avec l’essor des assurances vie. Si bien que :

« [confronté] entre l’impossible personnification et l’effrayante réification, le droit cherche toujours à établir un équilibre des souverainetés individuelle et collective » (Raimbault, 2005 : 838)

et, en souhaitant protéger le corps humain, il souhaite ainsi faire de cette « chose » un objet spécial et ambigu.

36Spécial tout d’abord puisque dans sa dimension cartésienne, l’article 16 du code civil « assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci », l’érigeant en un élément supérieur aux autres composantes de l’humanité. Cela spécialise la personne physique dans sa corporéité par rapport aux personnes morales, aux plantes ou aux animaux.

37Ambigu, car le corps n’étant pas une chose comme les autres, il a bien fallu, pour le législateur, l’inscrire dans un autre champ normatif : celui de la non-patrimonialisation qui ne s’applique donc plus uniquement qu’aux personnes vivantes (article 16-1, c. civ., crée par la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain), car renforcé récemment par la protection du respect dû au corps humain après la mort par un article16-1-1 (c. civ, crée par la loi funéraire du 19 décembre 2008) qui dispose que :

« Les restes des personnes décédées […] doivent être traitées avec respect, dignité et décence. »

Ainsi, cela :

« donne alors le sentiment d’une continuité qui passe outre la disparition de l’être. » (Loiseau, 2009 : 236)

  • 7 Voir TGI Lille, ord, 5/12/1996, n° XTGIL051296X : « la dépouille mortelle de l’individu fait l’obje (...)
  • 8 Constituant une sanction pénale en vertu des articles 225-17 à 225-18-1 établis à la section IV du (...)
  • 9 CA Amiens, 28/10/1992, 1ère ch. civ., n° XAM281092X, affirme le caractère inaliénable, incessible d (...)

38Si ces restes sont sous la garde de leurs descendants, cela ne fait pas pour autant d’eux un objet de propriété : on a donc consacré le reste humain comme devant être protégé dans son unité en tant que chose sacrée insusceptible d’appropriation. La jurisprudence avait créé pour la famille un droit de copropriété7 sur la dépouille constituée en un bien indivis dont nul ne pourrait sortir. Il s’agissait là d’un principe de solidarité permettant aux héritiers d’agir en justice contre des atteintes portées à la dépouille8 ou à sa sépulture9, qui en quelque sorte devenait l’accessoire et donc suivait le principal, c’est-à-dire son contenant. Tout moyen qui viserait donc à s’approprier le cadavre serait sans issue juridiquement. En effet, sans être des copropriétaires, les héritiers peuvent agir en justice contre les atteintes à l’intégrité de leur ascendant mort ou pour protéger leur vie privée.

  • 10 TGI Lille, 10/11/2004, n° 03/02059, D. 2005, p. 930 : « la dépouille mortelle fait l'objet d'un dro (...)
  • 11 CA Paris, 28/01/2009, n° 07-06.322 : « Mme S... soutient par ailleurs que la dépouille mortelle de (...)
  • 12 CAA Lyon, 20/12/2007, n° 03LY01329, cons. 5 : « qu'un organe transplanté, eu égard à ses fins théra (...)
  • 13 Pour Jean Leclair, cette expression, empruntée à Bernard Valade, vise à faire entrer la totalité du (...)

39Ainsi, la qualification de chose concernant les dépouilles humaines est, de manière quasi-généralisée, approuvée et adoptée tant par la jurisprudence que par l’opinion doctrinale, en retenant le fait que celle-ci se place hors du commerce. L’ancien vice-président du Conseil d’État, qui s’exprimait notamment sur la qualification de chose pour un reste humain lors du colloque tenu en 2008 au musée du quai Branly, comprenait très bien que cela « peut choquer la morale, mais en droit le mot chose n’a rien d’infamant » (Denoix de Saint Marc, 2008 : 87), même s’il ne peut être une fin en soi. En effet, nous reconnaissons déjà aux morts l’état préexistant de leur condition précédente, car ceux-ci peuvent se marier (art. 171 du code civil), adopter (art. 353 al. 3), recouvrer leur honneur en cas de révision de leur procès (art. 622, 623-3°, 625 al. 3 code de procédure pénale) ou même encore recevoir la légion d’honneur (art R.26 Code de la légion d’honneur et de la médaille militaire), ce qui démontre bien que notre droit actuel « n’abandonne pas l’homme après sa mort » (Gridel, 2000 : 266), mais évite de préciser sa qualification juridique. C’est alors que la notion de sacralité transparaît10 au travers des articles 16-1 et 16-1-1 du code civil qui prévoient pour chacun le respect de son corps tant dans sa condition de vivant que de mort. À partir de cette notion de respect, se construit le concept de sacralité qui pose une spécificité dans les conditions de traitement d’une chose qui ne peut pas appartenir à quiconque. Il est toutefois légitime de se demander si accoler le terme de sacré à ce qui est d’abord défini comme une chose n’apparaît pas comme une volonté d’accoler un qualificatif que l’on peut considérer comme bancal aux « choses spéciales », car disposant d’un contenu inefficace. En effet, la jurisprudence a pu traiter la décomposition d’un cadavre comme un trouble du voisinage11 ou des organes à transplanter comme des produits défectueux12, troublant en cela le discours sur la sacralité, d’une chose qui revient à son état initial. Cela peut permettre de s’interroger sur le fait de savoir s’il ne faudrait pas revenir sur cette notion de chose sacrée pour un reste humain car celle-ci « implique l’idée d’une totalité dans laquelle le sacré se manifeste et où il devient possible pour l’être humain d’avoir une relation de participation avec les êtres divins » (Dastur, 1994 : 54). Cela est peut-être louable en soi, mais afin de parer à un « totalisme »13 conceptuel, le juriste « est tenu de s’interroger sur le mode de production de ce qu’on propose d’institutionnaliser par le droit » (Leclair, 2009 : 5). L’idée de sacralité, dans son sens de divinité, vient du fait qu’elle s’assimile à la dignité humaine qui transcende ainsi le corps physique en dédoublant la personne en un corps spirituel. Ainsi, la personnalité :

« est le masque qui permet à chaque homme de participer pleinement à la dignité humaine, et […] permet de faire tenir ensemble le corps et l’esprit. » (Supiot, 2005 : 62)

  • 14 Loi du 15/11/1887 sur la liberté des funérailles, modifiée par la loi 96-142 du 21/02/1996, art. 3  (...)
  • 15 Consacré par l’article R2213-15 du Code général des collectivités territoriales : « Avant son inhum (...)

40Cette sacralité a désormais également pour variante le respect des garanties d’ordre public comme représentantes des valeurs morales d’une collectivité humaine en étant la justification aux limites des potentialités de la liberté individuelle que l’on peut exercer sur son corps après son existence. La sanctification d’un corps sacralisé par la notion de dignité humaine a pu être considérée comme consacrant « un ordre de valeurs dépassant l’acception juridique d’ordre public » (Bioy, 2006 : 82). Le principe de la liberté des funérailles14 n’est donc pas assorti, contrairement à ce que l’on pourrait croire, du principe de la liberté du choix de sa sépulture, à cause d’une certaine conception de la sacralité qui considère que les cadavres doivent être enterrés ou incinérés15. Cela revient à faire de la chose sacrée un principe qui dépasse les Hommes et pour lesquels ils n’ont de prise que dans la mesure où ils reconnaissent la sacralité comme contingente d’un élément d’identification commun. La notion de sacré est polysémique pour les Kanak, car s’apparentant davantage à celle de tabou, de lieux sacrés par nature, par périodes ou momentanément, du fait d’un usage particulier. Il est donc important de noter que :

« “ la notion de ‘sacré’, c’est toujours par rapport aux totems, aux ancêtres, aux esprits” (André Mwâtéapöö, 23/04/1998) […]. Ces endroits peuvent être des cimetières, des lieux où résident des esprits, génies, ou ancêtres, des lieux d’origine d’un clan ou lignage, des lieux de culte – par exemple là où sont les marmites rituelles où l’on effectue les rites propitiatoires pour la culture de l’igname –, des lieux liés à la “sorcellerie”, ou encore des champs rituels. » (Leblic, 2005 : 105)

41Si la sacralité est donc, en droit français, l’expression d’une exception à la catégorie des choses qu’il convient de protéger, elle représente, pour les kanak, l’expression d’une union de la mémoire au travers des sites sacrés et donc tabous, puisqu’en relation entre les ancêtres et les totems de chaque clan. Cette union entre les vivants et les morts par les sites dits « sacrés » et les paradoxes liés à la notion de sacralité en droit français ont notamment permis d’envisager la création d’un nouveau concept, celui des non-personnes.

Le choix de la troisième voie : l’hypothèse des non-personnes

42Les visions du monde sur le corps sont bien souvent en inadéquation avec cette vision du droit français qui s’efforce d’humaniser la « chose » qu’est le reste humain en la sacralisant de manière à sanctionner les atteintes à son encontre mais au profit de ses héritiers. Pour revenir à des concepts faisant aussi partie de la juridicité française, pour les Kanak les morts :

« [gardent à leurs] yeux l’unité de leur être. Ils ne diffèrent pas, en leur fond, des vivants, sauf qu’ils sont des vivants négatifs, placés dans des conditions de contraste. » (Leenhardt, 1947 : 107)

  • 16 Le Comité d’éthique, notamment dans son avis n° 112 du 21/10/2010, a pu exposer une conception de « (...)
  • 17 Article 713 c. civ. et articles L. 1123-1 à L. 1123-3 du code général de la propriété des personnes (...)
  • 18 Article 714 c. civ.: « Il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun (...)

43En prenant conscience qu’un mort ne peut être une chose humaine « sacrée » comme l’est un embryon ou un fœtus qui n’a pu accéder à la vie16, il semble aujourd’hui nécessaire d’affiner cette distinction entre les personnes et les choses. En effet, un reste humain est la trace d’une vie disparue, ses os racontent une histoire qui ne peut être la même qu’une res nullius17, qu’une res communis18 ou qu’une chose susceptible d’appropriation. En effet, c’est par le fait de sa contribution au genre humain qu’il mérite un traitement spécifique. Si le reste humain, comme l’avance Bernard Edelman, n’est ni une chose ni une personne, il faut donc qu’il soit autre chose. Il serait raisonnable de l’inclure, pour notre droit français, dans une troisième catégorisation : une non-personne dotée d’une personnalité juridique en sommeil. Le concept de non-personne a été introduit par le linguiste Émile Benveniste qui l’associe à la troisième personne du singulier :

« comme marqu[ant] l’absence […] parce qu’elle n’implique aucune personne, elle peut prendre n’importe quel sujet ou n’en comporter aucun.» (Benveniste, 1966 : 231)

  • 19 Article 117 c. civ.: « Le ministère public est spécialement chargé de veiller aux intérêts des prés (...)

44Cette dénomination peut donc s’apprécier, par induction, à partir du régime juridique de l’absence qui, nommé par le doyen Carbonnier, représente l’« institutionnalisation du doute à l’infini » (Carbonnier, 2000 : 54-55) et pouvant être reprise, pour le régime des non-personnes, par l’institutionnalisation de la certitude finie. Or, la personnalité juridique telle qu’énoncée pour les personnes dites absentes dans le Code civil, continue bien, même après le passage d’un délai raisonnable laissant supposer son effective disparition. Ainsi, tant que la mort n’est pas expressément prouvée, le ministère public se charge de défendre les intérêts19 de cette personne absente. Nous vivons pourtant avec le régime de l’absence comme si une telle fiction ne dérangeait personne, tout comme en ayant parfaitement conscience que :

« les risques de voir un jour des êtres intelligents débarquer sur Terre […] ne sont pas beaucoup plus faibles que les chances ou les risques d’assister au retour d’un absent bicentenaire. » (Marguénaud, 2004 : 102)

45Ainsi, ce sont ces sillons juridiques qui peuvent permettre d’user, avec toute la précaution nécessaire, d’analogies s’agissant d’une hypothèse d’une continuité de la personnalité juridique après la mort. Cette personnalité pourrait être encore présente, mais uniquement sous la forme d’un sommeil, à l’instar des sociétés qui suivent un tel procédé attendant un retour à une activité ou ayant cessé leur activité et qui ne sont ni dissoutes ni liquidées. La non-personne est bien l’état de cet entre-deux, entre la personne et la chose, la représentation de sa quiddité. Elle démontre la vitalité de la notion de sujet de droit, mais déplacée en tant que sujet de jouissance qui serait la conséquence d’une solidarité entre les morts et les vivants. En effet, l’institution d’un droit doit permettre l’existence :

46« [d’]un sujet d’autorité et de disposition […] il doit y avoir une ou plusieurs personnes, ou un collège ayant qualité pour faire par rapport à ce droit, tous les actes même les plus graves. » (Demogue, 1909 : 654)

47En l’espèce, cela se concrétise par la réactivation de la personnalité juridique du défunt qui ne pourrait survenir qu’en cas d’atteinte à ses intérêts personnels formulés avant sa mort ou au nom du respect qui lui est dû, représentés par une personne ayant un intérêt à agir en son nom. Ainsi, le statut de non-personne en s’apparentant à un sujet de jouissance bénéficierait de droits limitativement énumérés. Il semble aujourd’hui utile que le droit puisse reprendre cette réflexion de René Demogue (1909) sans calquer sur notre schéma actuel sa théorie de la demi-personnalité juridique. Il ne s’agit pas de tronquer la personnalité du mort, mais bien d’offrir une troisième voie aux humains inanimés en ayant à l’esprit que :

« le cadavre est le substrat matériel d’une ex-personne, au sens juridique » (Py, 1997 : 31)

  • 20 On peut imaginer le statut de ce représentant sous la forme d’un exécuteur testamentaire dans des c (...)

48Elle n’est donc plus l’accessoire de la personnalité mais bien sa continuation dans les volontés de son devenir. Au lieu de faire intervenir aujourd’hui la notion surabondante de sacralité dans la catégorie des choses s’agissant des restes humains, c’est en considérant sa condition antérieure que l’on pourrait réactiver sa personnalité juridique sur des matières affectant sa volonté exprimée de son vivant ou qui s’exprime de par son statut historique. Il est tout à fait concevable de prévoir un mécanisme de représentation par l’intermédiaire non pas de ses héritiers, si l’on conserve une logique de non-patrimonialisation, mais à partir d’une instance tierce ou d’un représentant20 ad hoc chargé d’agir en son nom pour réprimer les atteintes sur la non-personne. La non-personne en droit serait donc une troisième catégorie juridique, entre le statut des personnes et des choses pour permettre à la fois de rationaliser la catégorie des choses tout en identifiant dans une catégories bien précise les potentialités sur quelqu’un qui n’est plus une personne mais pas tout à fait une chose. En effet, la nécessité de donner un concept de non-personne ne vient pas seulement d’une volonté de protéger des restes humains, ce qui pourrait limiter la conceptualisation à la qualification de personnalité juridique en sommeil, mais bien d’intégrer dans cette catégorie des objets du droit qui ne disposent pas du droit à la parole, comme les êtres sensibles que sont les animaux. Les non-personnes seraient alors englobées dans un concept de protection plus large, celui de dignité de l’humanité. Cela permettrait d’intégrer le vivant et la mémoire en considérant que les nécessités de préservation dans une catégorisation juridique ne se limitent pas à celle de l’Homme.

49En effet, le droit par sa forme prescriptive, vise à une certaine représentation du monde : sa conceptualisation a une vocation à l’universalité pour résoudre un problème donné. Le juriste, ainsi « se préserve de l’angoisse d’avoir à penser l’altérité comme l’expression d’un monde possible » (Legrand, 2001 : 45) qui l’entraîne vers les forces de l’imagination et du renouveau. Le juriste français peut avoir des difficultés à sortir de la dichotomie entre les choses et les personnes : il ne pourra en sortir que par un décentrement de son regard, partant à la rencontre de l’autre pour lui permettre de revenir sur ses propres catégorisations. Ainsi, permettre de qualifier un reste humain de non-personne dotée d’une personnalité juridique en sommeil brise cette frontière entre la vie et la mort pour se placer sous le signe de la continuité et de la mémoire du genre humain. Les Kanak ont cette vision d’un enchaînement par l’association d’éléments permettant ce contact entre le visible et l’invisible, notamment par des interdits alimentaires, qui ont pour objet :

50« de placer ceux qui les respectent dans un état de communion avec les ancêtres qui soutiennent leurs actions et qui ont été sollicités dans les divers rites propitiatoires effectués avant la pratique de toute activité. » (Leblic, 2002 : 125)

51C’est également le sens que peut porter la personnalité juridique en sommeil qu’une personne physique invoquerait pour agir devant une instance civile, tel un exécuteur testamentaire aux compétences élargies. Ce représentant peut aussi ne pas avoir été désigné du vivant de la personne, d’où la nécessité de fixer dans tous les cas, la recevabilité de la requête par un intérêt à agir du fait de sa « proximité » avec le reste humain. Il s’agirait dans ce second cas d’une demande émanant d’un État qui, de lui-même ou par la famille demanderesse, tisse un lien avec l’histoire coloniale et dépasse le simple rapport entre personnes physiques. L’intérêt se doit donc d’être personnel, né et actuel, ce qui permet de rapporter la preuve du bien-fondé de son action dans un délai où la mémoire sur ce reste humain est toujours présente. Si l’on souhaite conserver la dimension sacrée du reste humain, on peut considérer que :

« [cette] désaffection familiale et […] [cette] érosion du souvenir […] entraîne une mutation de leur régime juridique sans que l’on puisse qualifier le temps nécessaire à cette altération […] le bien est alors perçu non plus comme le souvenir du défunt, mais comme le témoin de l’histoire. » (Popu, 2009 : 109)

52Cette dimension apparaît alors en surbrillance, par le gage de protection qu’offre l’article 16-1-1 du code civil, pour permettre de manière générale et intemporelle, un traitement des restes humains dans la dignité pour toutes les institutions muséales. Ainsi, la situation juridique de non-personne pour un reste humain ne peut apparaître comme permanente et devient progressivement un objet patrimonial bénéficiant au patrimoine commun de l’humanité.

  • 21 Voir la section 47, Power to de-accession human remains (2), http://www.legislation.gov.uk/ukpga/20 (...)
  • 22 Article 137 de la convention de l’onu sur le droit de la mer et des ressources naturelles du 10/12/ (...)
  • 23 Sont considérés comme faisant partie du patrimoine commun de la nation : « le territoire français» (...)

53En effet, s’agissant des restes humains, la non-personne perd définitivement sa personnalité juridique lorsqu’il n’y a plus de représentant disposant de sa mémoire ou qu’une mémoire commune sur ce reste humain n’a plus d’écho dans l’espace public. Une limite temporelle arbitraire pourrait être fixée, à l’instar de l’Human Tissue Act (2004)21 anglais, qui prévoit pour les trustees la possibilité de transférer de leurs collections n’importe quel reste humain d’une personne décédée de moins de mille ans. Aux éventuels ayants droits ou institutions étatiques de renverser la charge de la preuve en prouvant leur intérêt manifeste pour une telle restitution passé un certain délai fixé par le législateur, suffisamment important pour parer aux réclamations issues des périodes coloniales, mais pas trop lâche non plus pour que les musées puissent disposer d’un intérêt à la conservation et à la recherche sur ces restes humains. S’il est vrai que classiquement, le patrimoine est une émanation de la personne, un reste humain, en tant que non-personne ne peut donc détenir un patrimoine, mais la question demeure sur le fait de savoir s’il peut faire l’objet d’une appropriation collective au profit de l’humanité. En effet, un des arguments repris pour la conservation des restes humains dans des institutions muséales à vocation universelle est de les comprendre comme étant des pièces de collection uniques qui appartiendraient, de ce fait, au patrimoine commun de l’humanité. Les titulaires d’un tel patrimoine sont par essence des « sujets de droit imparfaits » (Groulier, 2005 : 1034) car tant la nation que l’humanité ne disposent ni d’une personnalité juridique ni d’une représentation efficace. Les restes humains représentent l’ascendance d’une mémoire commune et en soi « le décès n’est pas un événement constitutif d’une désappartenance à l’Humanité » (Abikhzer, 2005 : 314) mais bien un changement de statut. De par sa vocation, le patrimoine commun de l’humanité ne peut faire l’objet d’une quelconque appropriationmais doit pouvoir se gérer équitablement22 en supposant un libre accès aux ressources et concernant spécifiquement les restes humains « sans porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine » (article 16-4 du code civil). Cette notion d’humanité renforce l’idée d’une appartenance au genre humain permettant de dépasser les relations entre les souverainetés étatiques et les notions de propriété, de domaine public qui lui sont rattachées, au profit d’un ensemble sans lien direct avec l’État. Si cet ensemble reste de nature largement hypothétique, il s’incarne en France par le concept de « nation ». En effet, le patrimoine commun de la nation23 transcende la notion de propriété qui n’est plus en l’espèce un droit « mais une charge, celle d’administrer, d’assurer la garde et la sauvegarde du patrimoine » (Savarit, 1998 : 305) pour les générations futures. Ainsi, ne pourrait-on pas imaginer que des restes humains fassent partie du patrimoine commun de la nation en tant qu’élément du passé laissé en guise de témoignage physique à la disposition de l’avenir ? S’agissant des restes humains conservés à titre d’exposition ou d’étude, comme l’a fait remarquer Jean-Paul Demoule, en citant Georges Abungu du Kenya au symposium du musée du quai Branly :

« Si ces musées en général occidentaux se présentent universels, ils ne doivent plus s’appeler “British Museum”, mais “Universal Museum”. » (Demoule, 2008 : 58)

  • 24 Pour reprendre la terminologie du code de déontologie de l’icom pour les musées en son article 2.5, (...)

54Il s’agit donc d’un réel enjeu, au-delà même des questions de sémantique, pour les institutions muséales de pouvoir adopter un guide des bonnes pratiques quant à la gestion de leur « matériel culturel sensible »24, car le respect de la non-personne a pour objectif de s’effectuer à partir des pratiques de son milieu culturel in situ. C’est grâce à la conscience d’un tel postulat que les institutions pourront assurer la réalisation du principe de traitement dans la dignité pour ceux qui sont chargés de gérer scientifiquement des restes humains comme composante du patrimoine commun cette fois-ci de l’humanité. En effet, l’enjeu est de savoir si ce type de reste humain peut, tout en étant une non-personne, devenir un bien de musée et dans quelle mesure les populations autochtones peuvent participer à la conservation, en interdire la vue aux visiteurs pour favoriser ou non la recherche, pouvoir s’exprimer lors de cérémonies ou encore en demander tout simplement la restitution. Dans une dynamique de reconnaissance, un projet de loi de pays en Nouvelle-Calédonie a été déposé depuis le 9 septembre 2010 pour permettre la protection des savoirs traditionnels kanak qui souhaite :

« [donner] corps à une conception autochtone d’un patrimoine commun bio-culturel qui englobe, sans distinction, la symbolique des paysages […] les espèces vivantes, les restes humains, les savoirs scientifiques, les objets d’art, et tout ce qui participe des liens qui unissent les hommes et les clans au sein de ce peuple. » (Préambule du projet de loi de pays pour la protection des savoirs traditionnels autochtones, http://madoy-nakupress.blogspot.com/​2010/​10/​un-comite-de-pilotage-pour-la.html, consulté le 21/07/2011)

  • 25 Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones du 13/09/2007, article 11-2 : (...)

55Les restes humains feraient donc partie d’une composante d’un tout bio-culturel et doivent être respectées, à l’instar des savoirs traditionnels. Le cadre de la Convention pour la diversité biologique de 1992 offre une première perspective dans les possibilités d’adoption « d’un dispositif d’accès aux partages des avantages dont le champ couvrirait les ressources génétiques et les savoirs traditionnels associés » (Burelli, 2012 : 145) pour en contrôler leur accès. S’agissant des restes humains en eux-mêmes, ces considérations sont renforcées depuis l’adoption de la Déclaration sur les droits des peuples autochtones en 2007 qui mentionne explicitement ces problématiques liées à la restitution de restes humains25.

  • 26 Le Collectif Ataï a ouvert une page Facebook « Ataï Résurrection (retour du crâne d’Ataï) », où son (...)

56La restitution conduit nécessairement à la recherche d’un équilibre entre les différentes modalités d’appropriation qui ne doivent nullement s’exclure mais bien se compléter. Cela passe, pour les peuples autochtones par la possibilité d’intégrer les bénéfices issus de la propriété intellectuelle car sinon il « manquera un élément essentiel à l’affirmation de l’égale dignité des civilisations » (Hermitte, 2009 : 129). Cette égale dignité doit permettre au juriste de décentrer son regard sur ses propres catégorisations, celles de choses et de personnes, pour comprendre qu’un bien culturel de musée est bien plus qu’une chose mais un élément de l’identité d’un peuple. Les Kanak ont construit l’idée de kamo, la totalité d’une personne intégrant le monde animal, végétal et minéral et de bao, représentant l’état de mort, de dieu mais ce sont pourtant « deux faces différentes d’une même vie, d’une même réalité » (Dousset-Leenhardt, 1970 : 106). Le crâne d’Ataï est toujours au centre du débat entre l’État, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et les Kanak qui continuent d’en demander activement la restitution, comme en témoigne la lettre26 adressée par Bergé Kawa au président de la République le 21 février 2013, lui demandant de pouvoir avec une délégation venir le chercher et continuer entre les tribus concernées le processus de pardon et de réflexion, pour parvenir à une restitution souhaitée désormais pour septembre 2014, selon le souhait des sénateurs de l’aire xârâcùù. La réponse du président du 22 mars, via son chef de cabinet, accusant réception et information aux autorités concernées, peut laisser augurer d’un dénouement en la matière. En effet, le Premier ministre, en déplacement en Nouvelle-Calédonie le 26 juillet 2013, a déclaré que :

« la position de l’État est claire : oui cette relique a vocation à revenir en Nouvelle-Calédonie et elle reviendra. » (Ayrault s’engage à rendre le crâne d’Ataï, Le Figaro, 26/07/2013, http://www.lefigaro.fr/​flash-actu/​2013/​07/​26/​97001-20130726FILWWW00253-ayrault-s-engage-a-rendre-le-crane-d-atai.php, consulté le 2 août 2013)

57Ainsi, vouloir construire un concept tel celui de non-personne marque également une volonté de se mettre à l’écoute d’une telle réalité au service de ce que représente aujourd’hui la figure d’Ataï, patrimoine du peuple kanak et composante de notre humanité.

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Notes

1 Si l’exposition Te Maori du Metropolitan Museum de New York marque en 1984 le début d’une prise de conscience, le rapport Richert n° 482 du 23/06/2009 du Sénat inscrit en annexe que la première restitution d’une tête māori a été faite par l’University College of London en 1987 : http://www.senat.fr/rap/l08-482/l08-4821.pdf). Voir la chronologie de ces têtes tatouées et momifiées dans le jso 134 (Peltier et Mélandri, 2012, 28-30).

2 La France a dû adopter la loi n° 2002-323 du 6 mars 2002 relative à la restitution par la France de la dépouille mortelle de Saartjie Baartman à l'Afrique du Sud ainsi que la loi n° 2010-501 du 18 mai 2010 visant à autoriser la restitution par la France des têtes māori à la Nouvelle-Zélande et relative à la gestion des collections, pour déclasser ces « biens » du domaine public.

3 Voir notamment la réaction de Michel Van Praët, directeur de la rénovation du musée de l’Homme, dans Le Monde, (24-25-26/12/2011, supplément Culture et Idées: 2), où il déclare que « nous n’avons aucune réticence à rendre la tête d’Ataï ».

4 Les différentes activités historiques du jardin d’acclimatation sont regroupées sur son site internet dans la rubrique « Le jardin vu par » : http://www.jardindacclimatation.fr/article/le-jardin-vu-par/. Voir notamment le texte de Catherine Hodeir : « 1931 : des Kanak au Jardin d’acclimatation ».

5 ndlr. – Voir le compte rendu de cet ouvrage fait dans le jso 107 (Leblic, 1998: 237-239).

6 La lettre du Sénat coutumier, adressée en copie au musée de l’Homme, a pu être gracieusement consultée avec les archives des collections du musée. Que les responsables en soient remerciés.

7 Voir TGI Lille, ord, 5/12/1996, n° XTGIL051296X : « la dépouille mortelle de l’individu fait l’objet d’un droit de copropriété familial, inviolable et sacré […] les débris formant le corps désagrégé sont respectables, quand bien même ces débris n’abriteraient plus aucune personne ».

8 Constituant une sanction pénale en vertu des articles 225-17 à 225-18-1 établis à la section IV du chapitre V du titre II du livre deuxième du code pénal : « Des atteintes au respect dû aux morts ».

9 CA Amiens, 28/10/1992, 1ère ch. civ., n° XAM281092X, affirme le caractère inaliénable, incessible d’une sépulture : « Attendu que les vendeurs d’une propriété sur laquelle se trouve édifiée une sépulture ne peuvent être considérés comme ayant renoncé à leurs droits sur celle-ci ».

10 TGI Lille, 10/11/2004, n° 03/02059, D. 2005, p. 930 : « la dépouille mortelle fait l'objet d'un droit de propriété familiale et demeure un objet de respect dont le caractère sacré est rappelé par l'article 16-1 du code civil ».

11 CA Paris, 28/01/2009, n° 07-06.322 : « Mme S... soutient par ailleurs que la dépouille mortelle de sa mère n'est pas une chose dont elle aurait eu la garde ni un objet dont elle aurait hérité, le corps humain n'étant pas un bien, mais une personne ».

12 CAA Lyon, 20/12/2007, n° 03LY01329, cons. 5 : « qu'un organe transplanté, eu égard à ses fins thérapeutiques, doit être regardé comme un produit de santé ».

13 Pour Jean Leclair, cette expression, empruntée à Bernard Valade, vise à faire entrer la totalité du réel dans un seul concept (Leclair, 2009 : 3).

14 Loi du 15/11/1887 sur la liberté des funérailles, modifiée par la loi 96-142 du 21/02/1996, art. 3 : « Tout majeur ou mineur émancipé, en état de tester, peut régler les conditions de ses funérailles, notamment en ce qui concerne le caractère civil ou religieux à leur donner et le mode de sa sépulture ».

15 Consacré par l’article R2213-15 du Code général des collectivités territoriales : « Avant son inhumation ou sa crémation, le corps d'une personne décédée est mis en bière ».

16 Le Comité d’éthique, notamment dans son avis n° 112 du 21/10/2010, a pu exposer une conception de « personne humaine potentielle en devenir » qui n’est pas retenue aujourd’hui en droit. L’embryon ou le fœtus, sont donc, au sens juridique du terme, des choses, tant qu’ils ne sont pas nés vivants et viables. L'art. 2 de la Conv. EDH qui protège le droit à la vie ne protège pas l'embryon, voir : CEDH, gr. ch., 10 avr. 2007, Evans c/ Royaume-Uni, req. , n° 6339/05 et voir décision du Conseil constitutionnel, n° 94-343/344 DC du 27/07/1994.

17 Article 713 c. civ. et articles L. 1123-1 à L. 1123-3 du code général de la propriété des personnes publiques.

18 Article 714 c. civ.: « Il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous. ».

19 Article 117 c. civ.: « Le ministère public est spécialement chargé de veiller aux intérêts des présumés absents ; il est entendu sur toutes les demandes les concernant… ».

20 On peut imaginer le statut de ce représentant sous la forme d’un exécuteur testamentaire dans des conditions proches de celles posées aux articles 1025 à 1034 du code civil.

21 Voir la section 47, Power to de-accession human remains (2), http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2004/30/section/47, consulté le 2 août 2013.

22 Article 137 de la convention de l’onu sur le droit de la mer et des ressources naturelles du 10/12/1982 ; article 11-2 de l’accord régissant les activités des États sur la Lune et les autres corps célestes du 5/12/1979.

23 Sont considérés comme faisant partie du patrimoine commun de la nation : « le territoire français» (art. L 110 code de l’Urbanisme), « les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, la qualité de l'air, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques » (art. L 110-1 code de l’Environnement), « l’eau » (art. L 210-1), « le milieu marin » (art. L 219-7) et « les langues régionales [qui] appartiennent au patrimoine de la France » (article 75-1, constitution).

24 Pour reprendre la terminologie du code de déontologie de l’icom pour les musées en son article 2.5, qui prévoit que la conservation des restes humains « doit être fait[e] en accord avec les normes professionnelles et, lorsqu’ils sont connus, les intérêts et croyances de la communauté ou des groupes ethniques ou religieux d’origine. »

25 Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones du 13/09/2007, article 11-2 : « Les États doivent accorder réparation par le biais de mécanismes efficaces – qui peuvent comprendre la restitution – mis au point en concertation avec les peuples autochtones, en ce qui concerne les biens culturels, intellectuels, religieux et spirituels qui leur ont été pris sans leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, ou en violation de leurs lois, traditions et coutumes. » et article 12-1 : « Les peuples autochtones ont le droit […] au rapatriement de leurs restes humains ».

26 Le Collectif Ataï a ouvert une page Facebook « Ataï Résurrection (retour du crâne d’Ataï) », où sont éditées toutes les actualités informant du processus de restitution.

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Table des illustrations

Titre Photo 1. – Masque d’Ataï moulé par Félix Flandinette
Crédits (© musée de l’Homme)
URL http://jso.revues.org/docannexe/image/6884/img-1.jpg
Fichier image/jpeg, 42k
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Pour citer cet article

Référence papier

Guillaume FONTANIEU, « La restitution des mémoires : une expérience humaine, une aventure juridique », Le Journal de la Société des Océanistes, 136-137 | 2013, 103-118.

Référence électronique

Guillaume FONTANIEU, « La restitution des mémoires : une expérience humaine, une aventure juridique », Le Journal de la Société des Océanistes [En ligne], 136-137 | 2013, mis en ligne le 23 octobre 2013, consulté le 17 novembre 2017. URL : http://jso.revues.org/6884 ; DOI : 10.4000/jso.6884

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